Nieuws

Waarborgen professioneel verschoningsrecht: een stap in de goede richting

Het Openbaar Ministerie heeft op 1 mei 2025 de vernieuwde Aanwijzing waar­borgen professioneel verschoningsrecht (2025A001) gepubliceerd. Deze Aanwijzing volgt op de prejudiciële beslissing die de Hoge Raad in maart vorig jaar nam. Zie hier voor meer over de rol van de NVJSA bij deze prejudiciële procedure.

De NVJSA is blij met iedere poging iedere poging om het verschonings­recht beter te beschermen, maar ziet – mede in het licht van het arrest van de Hoge Raad van vorig jaar – nog altijd essentiële tekortkomingen in de Aanwijzing.

De Aanwijzing ziet op situaties waarin (i) het redelijke vermoeden bestaat dat de opsporing zal stuiten op verschoningsgerechtigd materiaal, en (ii) van zo'n redelijk vermoeden geen sprake is, maar de opsporing toch een geheimhoudersstuk tegenkomt.

"Redelijk vermoeden"

Een eerste punt van zorg in de Aanwijzing betreft het criterium van het “redelijk vermoeden” dat zich onder de te onderzoeken gegevens (mogelijk) verschonings­gerechtigd materiaal bevindt. De Hoge Raad heeft dit criterium gesteld, maar in de ogen van de NVJSA werpt de invulling van dit begrip in de Aanwijzing een te hoge (motiverings)drempel op voor filtering door de rechter-commissaris. Daarnaast bepaalt de Aanwijzing dat personen bij wie een doorzoeking plaatsvindt (en eventueel aanwezige geheimhouders) zelf moeten stellen en onderbouwen dat er verschoningsgerechtigd materiaal aanwezig is om het redelijk vermoeden in te vullen. Kennelijk wordt deze onderbouwing beoordeeld door het Openbaar Ministerie en de opsporing, niet door de rechter-commissaris. Daardoor blijft het risico bestaan dat opsporingsambtenaren in de praktijk te snel aannemen dat zo’n vermoeden ontbreekt en vervolgens tóch kennis nemen van vertrouwelijke advocaat-cliëntcommunicatie, terwijl de Hoge Raad heeft bepaald dat de rechter-commissaris de centrale autoriteit is op dit gebied.

Bovendien lijkt het OM in de Aanwijzing voorbij te gaan aan de verplichting die in de eerste plaats op haar rust om inbreuken op het verschoningsrecht te voorkomen. Het uitgangspunt in de Aanwijzing is dat de mogelijke aanwezigheid "in zijn algemeenheid" van verschoningsgerechtigd materiaal niet leidt tot een redelijk vermoeden en dus niet tot een verplichte filtering. Voor onderbouwing van het vereiste redelijk vermoeden op basis van "feiten en omstandigheden die objectiveerbaar zijn" wordt kennelijk met name gekeken naar verzoeken vanuit betrokken partijen.

Wat de NVJSA betreft zou juist ook het OM zelf zich moeten inspannen om inbreuken op het verschoningsrecht te voorkomen, bijvoorbeeld door vorderingen gerichter te formuleren. Daarnaast zou het OM de rechter-commissaris proactief moeten betrekken, juist in gevallen waarbij in algemene zin kan worden verwacht dat zich in gevorderde of inbeslaggenomen gegevens verschoningsgerechtigd materiaal bevindt, ook als wellicht niet direct concreet kan worden onderbouwd om welke correspondentie het dan gaat (bijvoorbeeld als beslag wordt gelegd op de administratie van een rechtspersoon). Een proactievere houding zou ook kunnen voorkomen dat de opsporing 'onverwachts' verschoningsgerechtigde informatie tegenkomt tijdens het onderzoek. Het doel is immers om dat te voorkomen.

Onverwachte geheimhoudersstukken

Als dan toch per ongeluk een verschoningsgerechtigd stuk wordt aangetroffen – de NVJSA begrijpt dat dat helaas nooit helemaal te vermijden zal zijn – is de vraag hoe daarmee wordt omgegaan.

In de Aanwijzing is bepaald dat, als het opsporingsteam onverhoopt geprivilegieerde informatie tegenkomt, deze informatie ontoegankelijk moet worden gemaakt. Als geen redelijk vermoeden bestaat dat de rest van de dataset verschoningsgerechtigd materiaal bevat, kan worden volstaan met de vernietiging van het aangetroffen geheimhoudersstuk, zonder dat een aanvullende filtering wordt uitgevoerd.

In de ogen van de NVJSA biedt deze werkwijze absoluut onvoldoende bescherming. Wanneer een geheimhoudersstuk wordt aangetroffen in een bepaalde dataset, dient de volledige dataset ontoegankelijk te worden gemaakt en te worden gefilterd – kennelijk was op voorhand immers niet te beoordelen of er per abuis geprivilegieerd materiaal tussen zit.

De huidige Aanwijzing staat bovendien toe dat de officier van justitie in bepaalde gevallen zelfstandig opdracht geeft tot geautomatiseerde filtering zonder kennisname, maar laat ook ruimte om – bijvoorbeeld bij vermeende “spoedgevallen” – eerst te kijken en pas daarna te filteren. Dat is onaanvaardbaar. De selectie moet altijd plaatsvinden onder regie van de rechter-commissaris, die op zijn beurt zo mogelijk de betrokken advocaat in de gelegenheid stelt zijn standpunt te geven. Alleen zo wordt voorkomen dat de opsporing (al dan niet tijdelijk) beschik­king krijgt over vertrouwelijke gegevens.

We blijven deze ontwikkelingen als bestuur kritisch volgen en houden jullie hiervan op de hoogte.